Что такое конституции и как ими пользоваться

Как вы увидите, я буду больше задавать вопросы или озвучивать свои сомнения, нежели давать ответы. Люди часто ожидают, что юристы или профессора права дадут единственно возможный правильный ответ в каждом конкретном случае. Но во многих случаях не существует одного правильного ответа, нет одного единственного, бесспорного, объективного, нейтрального решения существующей проблемы. У нас у всех есть своя точка зрения, свое мнение, свой гипотетический ответ на все вопросы конституционного права: про однополые браки, про аборты, про смертную казнь, про право на защиту частной жизни, свободы слова, религиозных верований, или на вопрос – существует ли примат международного права, или национальное право должно иметь приоритет? Или на вопрос о роли судей и судебной власти: какую роль они играют или же наоборот должны играть в демократии?

Поэтому я оставлю многие вопросы открытыми, без ответа. Но прежде, чем я начну свое выступление, я хочу подчеркнуть: моя главная идея состоит в том, что проблемы в любой западной стране — в общем-то одинаковые, а вот ответы, которые предлагает на них конституционное право или судьи, могут отличаться.

Итак, что такое конституция? Казалось бы очень легко дать определение этому слову. Но поверьте, в XIX веке, когда как раз и родилось большинство конституций, это не было просто. Немецкий философ Фердинанд Лассаль почувствовал необходимость объяснить что такое конституция. Книжечка у него тоненькая, но важная, потому что, по сути, это был один из первых случаев в Европе, когда конституции, как тогда говорили, становились нормативным, юридически обязательным документом.

В этой книге Лассаль перечислил основные отличия конституций от остальных законов. Согласно его определениям, конституции должны:

• устанавливать форму правления (республика, монархия, федерация и т.д.);
• устанавливать суверенитет (нация, народ, король, территория);
• устанавливать полномочия законодательной, исполнительной и судебной власти;
• в федеральных или децентрализованных странах устанавливать распределение полномочий и компетенций между различными уровнями власти;
• определять степень и порядок осуществления полномочий;
• определять и устанавливать основные права и свободы, а также гарантии и меры их защиты.

Это и есть более или менее современное содержание большинства конституций. Основная идея конституции как основного закона — задавать рамки, внутри которых могут работать политики или партии, находящиеся у власти.

Конституция не должна определять единственно верную идеологию, или партию, или какую-то политическую стратегию. Нет, это всего лишь рамки, в которых люди могут осуществлять власть. Ее основная идея — это ОГРАНИЧЕНИЕ ВЛАСТИ. 

Томас Пейн, один из отцов-основателей Соединенных Штатов Америки, говорил: конституция первична, а власть вторична. Власть не может создавать конституцию. Суверенный народ с помощью конституции создает власть и задает рамки, внутри которых власть может осуществлять своё правление.

Основные принципы конституции не являются четко прописанными законами, не нуждающимися в толковании. Конституция устанавливает принципы. А принципы должны разъясняться и подвергаться толкованиям. Кем? Суверенным народом, парламентом, судьями.

Последнее очень важно. Вы наверное заметили что в том определении которое дает Пейн, нет упоминания судейского корпуса, судебной власти. Почему? Да потому что в том видении, которое было свойственно эпохе Просвещения, судебная власть просто не существовала как важная ветвь власти. 

Вот что писал про судебную власть Монтескье во Франции: это власть ужасающая, потому что она недемократическая, ее никто не выбирает. И поэтому знаменитая идея Монтескье состоит в том, чтобы судьи были не более чем ртом, озвучивающим то, что говорит Право. Они не толкуют право, они не создают нормы права, но занимаются лишь правоприменением. Они видят факты и знают, что прописано в праве, и в силу этого выносят судебные решения. Вот и всё. Точка. (Надо сказать, что первая французская конституция 1791 года просто запретила, в буквальном смысле слова запретила, Верховному суду Франции толковать право. Судьи, когда закон был неясен или непонятен, должны были запрашивать парламент о разъяснениях).

Также следует различать писаную и неписаную конституции. У многих стран есть писаная конституция, которая была создана в какую-то определенную историческую эпоху, в определенных исторических обстоятельствах, но существуют демократические страны, не имеющие писаных конституций. Самый знаменитый пример — это Великобритания, Соединенное Королевство. Однако писаных конституций нет и в Израиле, и в Новой Зеландии… в некотором смысле в Канаде. Но тем не менее, там есть определенные конвенции, то есть традиции. 

При этом тот факт, что, например, в США есть писанная конституция, вовсе не значит, что там нет некой традиции, которая тоже считается частью конституции. Вы, наверно помните, что существовала традиция, начавшаяся с президента Джорджа Вашингтона, первого президента США, что ни один президент США не должен занимать эту должность более двух сроков. Эту традицию нарушил президент Рузвельт, поскольку у него были чрезвычайные обстоятельства: депрессия, «новый курс», Вторая мировая война… Его избирали три раза. При этом президентом он был четыре срока, хотя его последний срок продолжался всего три месяца, потому что после вступления в должность в январе 1944 года в апреле он умер. То есть Рузвельт нарушил неписаную традицию. После этого традиция была прописана: в конституцию была внесена поправка, которая запрещала пребывание президента у власти более чем два срока. 

Это очень важно. Я прошу вас помнить об этой идее неписаной конституции, особенно когда мы перейдем к лекции о выходе из состава государства – сецессии. Потому что в мире есть только две страны, которые более или менее признали право на односторонний выход из состава своего государства части свой территории. Я говорю здесь о Великобритании в отношении Шотландии и о Канаде в отношении Квебека. Ни у Великобритании, ни у Канады нет писаной конституции, поэтому они в этом отношении более гибкие, у них четкого набора правовых норм, регулирующих этот вопрос.

Ценности в конституциях. Некоторые конституции не являются нейтральными. Они защищают и, более того, делают обязательным для власти следование определенному набору идей, идеологий, моральных ценностей. Эти ценности впервые были более-менее раскрыты еще в американской конституции: в словах о всеобщем благоденствии и стремлении к счастью. Ну, а в ХХ веке конституции, как правило, хотят, чтобы государственные органы вмешивались в экономику для того, чтобы способствовать благосостоянию своих граждан. Вот испанская конституция: обеспечение условий для того, чтобы права и свободы были реальными и эффективными. То есть свобода и равенство не создаются ниоткуда, не возникают произвольно в обществе. Нет, свобода и равенство должны продвигаться и учреждаться государственными органами. То же самое и в России: создание условий для благосостояния народа. 

Эти принципы, эти идеи могут быть прописаны в конституциях или же могут быть неписаными традициями. Если они прописаны в конституции, то, как правило, не развернуто, без пояснений о том, что они значат и из чего состоят. Вот в России, например, в конституции записана «республиканская форма правления». Это про что? Возможно, вы это знаете, поскольку сами из России. А может и не знаете? Во Франции та же самая идея выдвигается — «республиканская форма государства». Что это такое? Вот если вы окажетесь судьей и вам зададут вопрос: пожалуйста, дайте ваше толкование «что такое республиканская форма правления в России?» И что за 6-я статья «основополагающие принципы конституции»? Будет непросто дать толкование, потому что эти принципы не прописаны, не раскрыты явно в конституции.

Позже, на следующих занятиях мы еще будем говорить об этом. И это подводит нас к основной проблеме, о которой я говорю сегодня, а именно к проблеме правовой неопределенности и слишком широких постулатах в законодательстве. Взять, например, 5-ю поправку к Конституции США: как известно, в этом был источник различных вопросов, связанных, например, с абортами или браком. То есть мы говорим о том, что некоторые постулаты законодательства могут истолковываться настолько широко, что фактически экстраполируются на области, которые изначально не предусматривались законодателем.

Конституции и обычные законы. Конституции – это, конечно, законодательные документы, но они отличаются от того, что я называю «обычными законами». Обычный закон – это то, что принимает парламент во время своего заседания, проголосовав должным образом за тот или иной законопроект. Например, закон об университетах, закон о дорожном движении, об эмиграции, о телекоммуникациях и т. д. Это «обычные законы». 

Конституции отличаются от них по своему принципу. Конституции в каждом конкретном государственном образовании принимаются один раз и от имени всего народа. Тогда как законы, как мы знаем, принимаются парламентом. Соответственно, у конституции есть примат над обычными законами, так как конституция предполагает правовые рамки, в том числе, для принятия остальных законов и регулирования прав и обязанностей граждан. 

Формулировки, которые мы пишем в конституциях, конечно же, тоже отличаются принципиальным образом от тех, что мы пишем в обычных законах, законах о здравоохранении, об университетах и т. д.

Кроме того, важна длина данного документа. Если мы пишем конституцию, разумеется, она не может содержать восемьсот страниц. Конституция в восьмистах страницах или даже в ста восьмидесяти страницах, как мексиканская конституция в формате ПДФ, это, простите, не конституция, хотя бы потому, что мы не оставляем место для политического процесса. Мы слишком много кодифицировали в такой конституции, не оставив место для обычного законодательства. 

Разумеется, это равновесие чрезвычайно хрупкое, и не все можно соблюсти. Многие на протяжении веков (и законодатели, в том числе) хотели бы записать в конституцию все, что угодно: право на чистую окружающую среду, право (которое есть, как известно, в преамбуле к Конституции США) на поиск счастья, но это, в общем-то, достаточно неопределенные с правовой точки зрения формулы, следует это понимать.

Четвертое. Долгосрочность или жизненный период конституции. Как мы знаем, обычный закон может реформироваться и отменяться достаточно часто. Конституция, как известно, обладает определенной жесткостью. Это документ, стоящий вне политики, любые изменения в конституцию должны быть необычайно трудоемки и сложны и не могут осуществляться законодателем. 

И, наконец, вопрос о толковании. Как судьи могут толковать конституцию, когда те или иные статьи в конституции допускают неоднозначное толкование? Судьи не должны толковать конституцию таким же образом, как они истолковывают обычные законы. И это тоже существенное отличие данного документа. Читая конституцию, мы находим разные положения. Некоторые из этих положений обладают характеристикой, скажем так, самоисполнения. Например, в российской конституции мы находим достаточно много перекличек с Конституцией США и, например, минимальный возраст президента Российской Федерации 35 лет определен конституционно и не предполагает толкования. Но, скажем, в Конституции Германии свобода высказывания предполагает достаточно сложное истолкование.

Я позволю себе упомянуть еще несколько вопросов, связанных с конституцией.

Проблема примата конституции над остальным законодательством, «обычными законами». Как мы фактически добиваемся такого примата? Как можно исполнить статью 15 Конституции РФ? Иными словами, кто обеспечивает соблюдение неукоснительного принципа о примате конституции? 

В чем тут проблема? В начале Нового времени, во французской Конституции XVIII века, в Конституции США, во всех конституциях XIX столетия, в Испании, в Бельгии, во Франции, не было предусмотрено механизма фактического исполнения положений о примате конституции над обычными законами. То есть обычные законы не могли быть предметом для обсуждения. Все законы были всеобщими, то есть, что называется, имели «общее устремление», согласно Руссо, и все они имели абсолютную силу. В связи с этим, многие законодатели опирались на традицию Просвещения, в соответствии с которой суды не имели права говорить о правовой или неправовой природе того или иного закона, конституционности или неконституционности законов.

Для решения этой проблемы было два пути. Первый: конституции – это необязательные нормы. Как говорил ряд правоведов, конституции – это декларативные документы, то есть некие программы, некая философская основа для государства, не подразумевающая правоприменения. То есть такие правоведы говорили, что конституции служат лишь для ориентира, в качестве неких философских рамок. Для того, чтобы такие декларативные документы исполнялись, нам необходимы законы, принимающиеся парламентом. В противном случае конституция фактически не будет исполняться, а останется абстрактным моральным кодексом. 

Второй путь, в соответствии с которым конституции воспринимаются как живые правовые нормы, и судьи обязаны следовать букве конституции в своих решениях, даже если это вызывает конфликт с ординарными законами. Когда-то это было совершенно неприемлемо с точки зрения классической теории Просвещения, в том числе, Локка, Монтескьё, Беркли, Руссо. Фактически эта правовая доктрина была введена в Соединенных Штатах Верховным судьей, одним из Верховных судей, Джоном Маршаллом в 1803 году. 

Конституция США не содержит упоминания о способности судей контролировать законодательство или объявлять недействующим, неправовым тот или иной ординарный закон, противоречащий конституции. В конституции такого положения нет. Однако, Джон Маршалл утвердил, что в компетенцию судьи входит право добиваться исполнения положений конституции, даже если это нивелирует действие ординарных законов. Это был совершенно новый прецедент и совершенно неизвестный с точки зрения европейского права. Обращаю внимание, что это было сделано впервые в США.

По, скажем так, следам Джона Маршала спустя почти век пошел один из величайших правоведов двадцатого столетия Ганс Кельзен, который, как известно, разработал процедуры правовой оценки законов. И это было предложено, в частности, в австрийской и чехословацкой конституциях двадцатого года, затем в Конституции Веймаровской Германии и, впоследствии, в послевоенных конституциях в Италии в 1949 году, в Германии в 1949 и так далее. 

Теперь мы к этому привычны. Практически во всех странах есть конституционные суды, и судьи могут квалифицировать законы с точки зрения конституционности. Сегодня для нас это привычно. Два века назад в случае с судьей Маршаллом и век назад в случае Кельзена – это были совершенно новаторские, новые, непривычные идеи и доктрины. Во второй лекции мы будем, в частности, говорить об этом: о квалификации законов с точки зрения конституции. 

Если конституции обладают качеством постоянства, они должны существовать достаточно длительное время, то есть конституции, как считается, не могут и не должны меняться после выборов. Но, к сожалению, в Испании есть достаточно печальный опыт изменения конституции после выборов. Это происходило не раз, то есть фактически это было политическое маневрирование и политическое манипулирование конституцией. 

Мы полагаем, что сегодня конституция должна выполнять задачу защиты меньшинств в каждом обществе. И в этом контексте конституции может быть присуща определенная недемократичность в тех случаях, когда интересы меньшинств требуют защиты от большинства, как, например, в случае дискриминации. 

Слишком жесткая конституция может стать неадекватной социальным и политическим обстоятельствам. В Германии и Франции достаточно гибкие конституции. За семьдесят лет, например, в Конституцию Германии было внесено 40 поправок. В Конституцию Испании поправки крайне сложно вносить, для этого необходимо большинство в трех законодательных органах. В США то же самое, крайне сложно вводить поправки к Конституции. Было всего 27 поправок. Последняя попытка внести поправку в Конституцию США была сделана в 1973 году. Это была достаточно простая поправка, а именно, не что иное, как поправка о равных правах. И в ней говорилось: права, гарантируемые Конституцией относятся ко всем вне зависимости от их пола. Точка. То есть мужчины и женщины, согласно Конституции, имеют одинаковые права, то есть права относятся ко всем. Обращаю ваше внимание, что поправка не была принята в силу исключительно сложного правового процесса в США, а именно, из-за необходимости большинства в двух палатах Конгресса, а также одобрения со стороны исполнительной власти. И, соответственно, поправка эта не была одобрена в 1973 году ввиду значительного консервативного крыла в Конгрессе США. То есть задолго до господина Трампа, как вы понимаете.

Томас Джефферсон сказал: каждое поколение может иметь собственную конституцию. Пожалуй, исторически говоря, он заблуждался, потому что можете себе представить, чтобы у каждого поколения, каждые тридцать лет менялась бы конституция. Но в одном он, пожалуй, оказался прав, а именно, в базовой идее. Американская Конституция, которая, пожалуй, самая старая из всех существующих, была составлена мужчинами, рабовладельцами и не включала, естественно, женщин, этнические и религиозные меньшинства, и так далее, и тому подобное. Можем ли мы, таким образом, воспринимать это как абсолютный текст, прошедший испытания на демократичность? Пожалуй, нет. В этом смысле и только в этом смысле Томас Джефферсон был прав. Время вносит коррективы. Но, конечно же, это не подразумевает, что у каждого поколения может быть своя конституция, то есть здесь мы подразумеваем некую инерцию и постоянство этой идеи конституционного права.

Как я уже говорил, сила правоприменения и обязательность Конституции и процесса поправок практически охватывает всю эту тему, за исключением одного понятия, которое в каком-то смысле выходит за пределы правового. Речь идет о ценностях и политических доктринах. В какой мере их можно отнести к конституционному полю? Или их следует считать исключительно нравственными законами? Это был вопрос, который достаточно горячо обсуждался и был предметом споров 40-50 лет назад в Европе и в Соединенных Штатах. В частности, говорилось, что конституции не должны содержать некие нравственные заповеди. Почему? Потому что это недемократично. А если в Конституции прописан нравственный закон, то этот нравственный закон выносится за пределы политического процесса, то есть законодателю сказано – этого нельзя, это не трожьте, это совершенно выходит за пределы правового поля.

Профессор Элай из Гарвардского университета, а также Питер Хеберле в Европе, следуя идеям Поппера, говорили, что нам не следует закладывать в текст конституции слишком много ценностей, так как мы ограничиваем этим поле правоприменения. Однако, если философские или нравственные ценности не включены в конституцию, это создает риск того, что к власти может прийти любая политическая сила, не следующая моральному закону. Что в свою очередь будет компроментировать конституцию. Об этом мы тоже можем поговорить позже.

Это так называемый спор о «воинственной демократии», то есть может ли демократия быть воинственной в отношении несогласных? Или, скажем так, существуют ли некие правила, в соответствии с которыми те или иные лица не могут прийти к власти в принципе? Тут мы, конечно, оглядываемся на победу Гитлера и национал-социалистов в Германии. Как известно, он был назначен канцлером Германии вполне легально, демократическим образом. 

У меня сейчас нет времени очень долго говорить о четвертой идее и одном из основных аспектов современных конституций, а именно о правах человека. Этого не было исторически. Во французской Конституции 1791 года не было раздела о правах. Декларация о правах человека и гражданина не была частью Конституции 1791 года. И на протяжении многих лет права человека и конституции были разделены. Сегодня они фактически объединены в одном документе, в одном тексте. И многие люди полагают, быть может не безосновательно, что права человека образуют сердце всякой конституции. По крайней мере, есть определенные правовые предпосылки, чтобы в сегодняшнем мире думать именно так. Что права человека, в том числе гражданские и политические права, относятся к наиболее важным положениям всякой конституции.

Некоторые из этих прав могут быть фактически применены. Во многих странах вы можете обратиться к правительству за правом на образование. То же относится и к здравоохранению, но не к жилищным условиям (мы знаем, что никто не может обратиться за квартирой) или к праву на работу. Правительство не обязано решать ваши жилищные вопросы или вопросы трудоустройства. 

Коллективные права, права на чистую окружающую среду, на развитие, это права, коллективной природы, не лежащие в области правоприменения, так как они не могут быть исполнены судебным образом или с точки зрения исполнительной власти. 

Ну и, наконец, последнее поколение этих прав – субъективные права. (Я, вообще-то не считаю их таковыми, мне кажется они выходят за пределы понятия «право»). Это так называемые права будущих поколений. Или право на человечность. Право на генетический инжиниринг. Обычные законы должны иметь определенные регламентации в отношении генетической, например, модификации, но, в принципе, мы не можем здесь говорить о правах того или иного порядка. 

Правовая оценка законодательства, которая, как мы уже говорили, возводится к американскому судье Маршаллу и австрийскому правоведу Кельзену, соответственно, в начале XIX и в начале XX веков, были одним из важнейших событий в истории конституционного права за последние два века. Которое привело как к проблемам, так и к преимуществам. Проблемы, с точки зрения, многих людей, в том числе, правоведов, заключается в абсолютной власти конституционных судов, фактически в их праве как угодно истолковывать права. То есть многие считают, что конституционные судьи получают слишком много прав. Это относится, например, к вопросу о браках. Например, дело Брауна 1954 года. В этом деле судьи — обращаю ваше внимание, не люди, не простые граждане, не избиратели — приняли решение о прекращении расовой сегрегации, которое положило конец апартеиду в США. Это замечательно. Но вопрос в том, кто должен принимать такое решение? Конституционный ли суд? Или такие решения должны принимать исполнительные власти? Или обычные суды? 

И, наконец, дело об абортах 1973 года «Роу против Уэйда». Как известно, решение было принято пятью членами Верховного суда, которые, основываясь на праве на частную жизнь, фактически дали право на аборты, не записанное в Конституции США. Именно поэтому мы говорим о новых событиях в истории конституционного права, которые делают тем более важным положение судьи в контексте, например, Конституции Российской Федерации и законодательства России. 

Этому течению в современном конституционализме мы обязаны тем, что сейчас много решений основывается на том, что скажут судьи, а вовсе не на дебатах общественности и не на дебатах в парламенте. 

На этом я заканчиваю. Во время второго занятия мы посмотрим, как судьи манипулируют данными положениями конституции.