Во второй лекции мы сосредоточим внимание на том, как судьи должны интерпретировать конституцию. Для этой цели я выбрал небольшой видеофрагмент продолжительностью 9 минут — диалог между двумя судьями, Антонином Скалиа и Стивеном Брайером. Они оба очень знамениты, это судьи Верховного Суда США. Скалиа умер в прошлом году, он был судьей с 1986 года, его назначил еще президент Рейган. Вы увидите, буквально через минуту, что он был очень консервативным человеком, хотя притворялся, будто бы не является консерватором. А Стефан Брайер был профессором Гарвардского университета, он представлял прогрессивную либеральную часть судей Верховного суда, и он сам в этом признается, заявляя, что является либералом. У этих двух судей диаметрально противоположные точки зрения на задачу, которая стоит перед судьями, интерпретирующими конституцию, поэтому я бы хотел, чтобы вы посмотрели этот фрагмент.

*******

Разговор о конституции. Юридическая интерпретация. Судья Антонин Скалиа. судья Стивен Брайер

Студентка: Какие принципы используются в Верховном суде для интерпретации Конституции и каковы преимущества и недостатки каждого из них?

Антонин Скалиа: Не только среди судей Верховного суда, но и в американской юриспруденции в целом есть фундаментальное деление на две группы судей. Одни (эволюционисты) считают, что положения Конституции надо толковать в ногу со временем. Что в наше время они не могут значить то же, что и в момент принятия. Что некоторые веши изменились. Мой друг, уважаемый судья Брайер придерживается этой точки зрения.

Приверженцы другого взгляда, которых называют «оригиналисты», и я один из них, считают, что Конституция не меняется. Если вы хотите ее менять – для этого есть специальные процедуры, но Верховный суд не должен писать новую Конституцию, сообщая, что в ней содержатся положения, которых в не содержится. (Я тоже так думаю и поэтому говорю довольно предвзято.) Это два основополагающих подхода — эволюционный и оригиналистский.

Мы говорим: смотрите, в 1791 году была принята 8-я поправка — Билль о правах. В нем запрещались жестокие и необычные наказания. Но смертная казнь тогда не была необычным наказанием, она применялась как наказание за все уголовные преступления. Это, собственно, было определением уголовного преступления — преступление, караемое смертной казнью. Поэтому мы говорим: возможно, смертная казнь — это очень плохая идея, людям она может не нравится, они могут ее запрещать. Но не надо говорить о том, что такой запрет содержится в Конституции. Потому что в 1791 году люди проголосовали только за запрет жестоких и необычных наказаний. Таков подход оригиналистов. Я не знаю, смертная казнь — это хорошая или плохая идея. Но если люди ее не хотят, они могут запретить ее законодательным образом.

Стивен Брайер: Хотя те, кто не является оригиналистами, говорят, что значения тех или иных положений Конституции могут меняться, я думаю, что по многим вопросам мы с коллегой будем согласны. Например, 17-я поправка про то, что в Сенате должно быть по два Сенатора от каждого штата. В этом случае мне все равно, насколько желательно иметь по шесть сенаторов или по девять. Два значит два. И 500 лет назад это значило два, и в 10000 году будет значить. Однако я думаю, что и Скалиа согласится, что, например, слова из 1 статьи 8 раздела, что Конгресс регулирует торговлю с иностранными государствами и между штатами, или слова 1-й поправки о том, что Конгресс не может принимать законы, ограничивающие свободу слова, нуждаются в современном толковании. В 1791 году не было ни автомобилей, ни интернета, ни телевидения, и какое значение сейчас должны иметь эти фразы применительно к новым понятиям? Мир изменился! Подождите, подождите, не перебивайте…

Антонин Скалиа: В действительности мы не придаем новое значение словам. Просто мы отмечаем, что появились новые явления, новые феномены нашей жизни, которые попадают под старое значение. Но совершенно другая ситуация со смертной казнью. Она тогда была, и люди знали о ее существовании, но не голосовали за ее запрет, когда принимали 8-ю поправку. Это не нечто новое. Ну ладно, продолжайте.

Стивен Брайер: Хорошо, сейчас я упомяну о по-настоящему сложных кейсах. Например, о том, каким образом 1-я поправка может применяться по отношению к кабельному телевидению. Возьмем реальный судебный случай, который рассматривался в Верховном суде много лет назад, когда Конгресс принял закон, где было сказано, что кабельные телевизионные компании должны предоставлять место местным телевизионным станциям, независимо от того, хотят они этого или нет. И обсуждалось насколько это соответствует 1-й поправке. Чтобы разобраться в этом судьи должны были решить, какие ценности были заложены в эту поправку, в чем ее основная цель, и как она применима к сегодняшнему дню. Или, например, возьмем другой реальный случай, когда Верховный суд вынес решение о том, что несовершеннолетних нельзя казнить даже если они совершили жестокое убийство, поскольку это жестокое наказание, запрещенное 8-й поправкой. При том, что в 1791 году, я уверен, были случаи, когда казнили 17-летних. Но ценность, которая лежит в основе этой поправки, заключается в запрете необычных и жестоких наказаний, поэтому чтобы ей соответствовать, нам надо понять, что мы считаем необычным или жестоким наказанием сегодня. Решение суда не означало, что изменились ценности. Просто изменилось общество.

Антонин Скалиа: На самом деле вы выбрали плохой пример, поскольку во многих штатах местными законами было разрешено казнить тех, кто совершил жесткое убийство, даже если им еще не исполнилось 18 лет. А эволюционисты из Верховного суда решили запретить это для всех. Я не говорю о том, что несовершеннолетних преступников надо казнить, но я считаю, что штаты могли сами принять законы, запрещающие это. А тут просто 5 из 9 юристов взяли и приняли решение для всей страны. Люди никогда не голосовали за него. А когда вы начинаете навязывать людям ограничения, за которые они не голосовали, это ограничение демократии. Вы говорите людям, что они не могут делать то, что они хотят. А моя позиция в том, что пока люди сами не проголосовали за какое-либо ограничение, его не существует.

*********

Как вы видели, эти 2 господина очень симпатичны, Скалиа был очень занимательный собеседник. У него были итальянские корни, и когда я жил в Вашингтоне, он раз или два в месяц приглашал всех на ужин в итальянский ресторан, где была потрясающая еда. И вы увидели 2 очень разных взгляда на те задачи, которые стоят перед конституционными судьями, пытающимися широко или узко толковать тексты Конституции, например, поправку о запрете жестоких или необычных наказаний.

В соответствии со Скалиа, судьи не имеют права вносить в Конституцию ничего нового. Если что-то нужно внести в Конституцию, особенно в отношении основополагающих прав, это должно быть сделано за счет надлежащей демократической процедурой, т. е. отдельной поправкой.

В соответствии с Брайером, судьи должны посмотреть вокруг себя, увидеть, как эволюционировало общество, и инкорпорировать, то есть внести эту новую ситуацию в старые идеи, в законные процедуры. Например, в отношении брака, и тому подобное.

Прошу вас об этом помнить, потому что в следующей лекции, когда мы будем говорить про однополые браки, у нас возникнет вопрос, кто имеет право разрешать однополые браки, согласно современным конституциям? Суверенная власть за счет изменения конституции, как это было сделано в Ирландии? Или парламент, который примет соответствующий закон? Или это будут судьи, которые вынесут соответствующее решение? Это три совершенно разных института, но результат будет один и тот же: однополые браки будут разрешены.

Если вы посмотрите на Youtube продолжение ролика, который я показал, вы услышите, что далее в какой-то момент Скалиа говорит Брайеру (а Скалиа вообще любил подначивать): «Кто назначил вас королем США, который будет решать, разрешать или не разрешать аборты?» А Брайер отвечает: «В Конституции сказано, что я как судья должен толковать Конституцию. И если мои толкования будут рациональными, нейтральными, справедливыми и непредвзятыми, я буду королем в том смысле, что буду судить Конституцию, но конституционным королем, поскольку буду основываться на Конституции».

Брайер в продолжении этого ролика говорит, что у него есть 6 инструментов, чтобы быть королем, пусть и не абсолютным. Некоторые из этих инструментов прописаны в отдельных законах. Вот, например, выдержка из Гражданского кодекса Испании, описывающая как судьи должны толковать конституционные нормы — в соответствии с их настоящим смыслом и в связке:

— с контекстом;

— с историческим и законодательным наследием

— с реалиями общества, к которому они относятся, но не забывая об их духе и цели.

Обе позиции, и Скалиа и Брайера, имеют свои достоинства и недостатки. Но по крайней мере, Брайер честно признает, что он либерал. А Скалиа, помните, в какой-то момент сказал, что у нет позиции по поводу смертной казни? Так вот, это неправда, у него есть позиция, он за смертную казнь. Он говорит, что поддерживает взгляды отцов-основателей, потому что это его собственные взгляды. Но, как и другие судьи, он много раз сочетал это с упором на каких-то деталях, меняющих суть дела. Наиболее наглядно это видно в ситуации с американским прецедентным правом: когда у вас уже был похожий случай, который рассматривался судом, и судьи вынесли такое-то решение, то судьи, рассматривающие схожий случай, теоретически должны уважать ранее вынесенное решение. А что если судье самому не нравится этот прецедент? Что он может сказать? Он может сказать: «Нет. Случаи различаются». Это называется «различение». У меня есть случай, когда в штате Миннесота решили вот так, но я не буду следовать данному решению во Флориде, потому что это решение было вынесено в Миннесоте, а не у нас. Или там обвиняемый стоял в черной одежде, а у нас в желтой. Начинают выделять отдельные детали рассмотрения, которые дают повод судье, рассматривающему аналогичный судебный иск, отступить от прецедента.

В соответствии с теорией Скалиа, наверное, знаменитое решение Верховного суда об отмене сеграции в школах (Оливер Браун и другие против Совета по образованию Топики, 1954 год) было неверным. Потому что в 1861 году, когда принималась 14-я поправка, гарантирующая равенство граждан США и запрещающая принятие каким-либо штатом дискриминационных законов, никто не думал о смешанном обучении в школах. Все школы в США в то время существовали в режиме сегрегации, дети разного цвета кожи ходили в разные школы. Таким образом исходные положения Конституции были против Брауна, и действовавшие в 1954 законы тоже были против Брауна, поскольку в большинстве южных штатов сегрегация была закреплена законодательно. Что мог бы сказать Скалиа в этом случае? «Разговаривайте не со мной, обращайтесь в законодательное собрание штата Алабама и просите, чтобы они приняли закон, запрещающий сегрегацию в школах». После чего он должен был бы проголосовать «нет» по исходному иску Брауна. Это главная проблема оригинализма, поскольку он не разрешает судьям менять даже очень-очень несправедливые положения Конституции. Он может быть и прав в том, что только народ может менять свою конституцию. Но на практике ни один южный штат не проголосовал бы за закон, отменяющий сегрегацию в школах.

Заседение Конституционного суда РФ

То же самое относится и к другим случаям. Может быть, вы удивитесь, узнав, что до 1980-х годов во многих южных штатах и в некоторых северных сексуальные отношения между взрослыми людьми одного пола считались преступлением. Содомия была уголовно наказуема, и были те, кто получали сроки по этому поводу. В 1986 году Верховный суд, членом которого Скалиа был с 1984-го, рассматривал уголовные кодексы, карающие сексуальные отношения между совершеннолетними мужчинами, и Скалиа сказал, что не видит в них проблемы: в Конституции ничего не сказано про права гомосексуалов, поэтому штаты вправе считать это уголовно наказуемым деянием. Это решение вызвало скандал, и в 2003 году оно было отменено, менее чем через 20 лет. Есть новое решение, где Верховный суд отменяет ранее принятое решение по этому делу. Скалиа там тоже, кстати участвовал и делал горькие и критичные замечания, говоря, что он не согласен, Верховный суд не может запрещать штатам считать гомосексуальность уголовным преступлением. У оригинализма есть такие проблемы. С политической точки зрения, под его именем скрывается сильный консерватизм таких судей, как Скалиа.

Другая позиция, такая как у Брайера, более приемлема и чаще встречается в Европе, но и у нее есть свои проблема, потому что она наделяет слишком большой властью судей Конституционного суда. В Германии, например, Конституционный суд вынес решение, из чего должен состоять закон. В соответствии с конституционной теорией конституционной суд должен быть пограничником, контролирующим пределы права. Если какое-то решение принятое политиками, неважно — президентом или законодательным органом, выходит за эти пределы, то они его отменяют. Но они не выносят решения в отношении того, что входит в эти пределы. Им совершенно не важно, что конкретно законы говорят про телекоммуникации, сельское хозяйство, миграцию. Хорошо это или плохо, но они не имеют право переписывать законы. Они не могут сказать законодательному органу, что нужно делать. Это порой бывает не так, случается что суды выходят за эти границы. Вполне возможно, что у них бывают для этого рациональные основания, но мне кажется, что с демократической точки зрения мы не можем во всем полагаться на мнение 9 судей США, или, в случае Германии, 16 судей. Судьи должны быть хранителями конституции, поскольку мы не хотим, чтобы какая-либо политическая власть, будь то Трамп или госпожа Мэй или госпожа Меркель, или любой другой политический деятель могли нарушать наши основополагающие права. И если он или она это сделает, мы должны быть уверены, что суды это остановят и защитят наши свободы. Но кто проверяет, что сами судьи не выходят за пределы назначенных им полномочий? Хотим ли мы наделить наших судей дискреционным правом, то есть свободой выбирать какое-то одно решение из списка A, B, C, D, E? Или мы хотим, чтобы в их распоряжении был инструментарий, исключающий возможность дискреционного права или хотя бы его ограничивающий? Итак, кто присматривает за «присматривающими», кто смотрит за хранителями права? Должен ли существовать механизм, исключающий возможность того, что они назначат себя королями.

На практике у судей есть возможность для достаточно широких дискреционных возможностей. Многие из решений, принятых судами, например Верховным судом США, были приняты небольшим большинство – 5 голосов против 4. Если хотя бы один проголосует по-другому, решение будет другим. При этом оба решения — и в одну сторону, и в другую — будут считаться справедливыми с точки зрения права. Мы как граждане можем соглашаться с принятым решением, или не соглашаться, считая более справедливым другое, получившее 4 голоса, но не можем на него повлиять. Это реальная проблема. Решения по конституционным вопросам предоставляют судьям дискреционное право, хотя мы не хотим, чтобы у судей было дискреционное право, мы хотели бы оставить его за политиками. У меня в парламенте есть мои депутаты или сенаторы, которые меня представляет, но я не готов наделять этим правом судью.

Что мы как граждане, как гражданское общество, можем сделать, чтобы контролировать или хотя бы мониторить дискреционные полномочия судей? В демократиях, где существуют риторические идеи о системе сдержек и противовесов и общественном контроле рынка идей, мы можем обсуждать был ли конституционным закон Obamacare, или нарушает ли религиозные права вывешивание распятий в Италии (а ведь эти права гарантируются Европейской конвенцией о правах человека). Мы можем или, точнее даже, должны обсуждать, являются ли эти сложные вопросы конституционными.

Скалиа говорит про Конституцию и демократию. Конституция имеет сложные отношения с демократией. Конституция способствует демократии, если она соответствует минимальным стандартам уважения прав человека, разделения властей, независимости судебной власти. Но также она и не демократична, поскольку ее нельзя изменить или очень сложно изменить. Демократии основаны на воле большинства и выборной власти. А конституции во многом недемократичны, поскольку они защищают меньшинства от большинства. Также они защищают преступников и правонарушителей, потому что Конституция гарантирует права всем, в том числе, преступникам и правонарушителям.

Но что происходит, когда Конституция, создающая основы демократического режима, истолковывается не демократическим образом? Что происходит, когда формально демократическая власть использует конституцию для перехода к тоталитаризму или другим нелиберальным системам? Это происходит в некоторых странах Европы сегодня, и это происходило в разное время в разных частях света.

С точки зрения теории это было описано Стивеном Левицким, гарвардским профессором, о котором я буду говорить в следующих лекциях. В 2018 году он написал, на мой взгляд, замечательную книгу «Как умирают демократии». В 2010 году он написал еще одну книгу «Конкурентный авторитаризм: Гибридные режимы после холодной войны», а в 2002 еще одну. И в этих книгах он постоянно добавляет к своему списку новые страны, подпадающие под его критерии «нелиберальных демократий». В 2002 он говорил только о России и Сербии, впоследствии, он добавил к этому списку Турцию, а теперь еще Польшу, Венгрию и Сингапур.